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考场上—考司法有何诀窍
2006-05-24  
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    四.是比较法。通过比较知识点的特征、构成要素、适用范围或者法律规定等,确定正确答案的方法。如2000年试卷二单选第22题:
    某甲被聘在国有公司担任职务,后因该国有公司与某外商企业合资,国有公司占10%的股份,某甲被该国有公司委派到合资企业担任副总经理。在任职期间,某甲利用职务上的便利将合资企业价值5万元的财物非法据为已有。对某甲的行为应如何定罪?
        A.侵占罪        B.职务侵占罪
        C.盗窃罪        D.贪污罪
    本题考职务侵占罪与贪污罪的区别。AC可先排除。将BD之间的构成要件进行比较后,发现两者最大的区别就是犯罪主体。只要确定了主体,罪名和答案也就出来了。

    五.是猜定法。即在运用以上方法仍不能得出满意答案的情况下,考生根据法律、法理依自己的直觉进行合理猜测选定正确答案的方法。实务中不少考生反映此法收效良好。其道理在于,司考的不少题只是考再认。根据记忆的原理,再认就是当识记过的材料再显现时,能够认出的心理过程。再认比回忆更简单,因此有些知识点必须能背出,而有些只要能在已给出的选项中认出它来即可。再认有一个一次成型的规律,如反复对自己原本就记忆不甚清晰的知识点进行思考,反而容易弄巧成拙。当然也要注意孤注一掷地胡猜乱押。实践表明,司考选择题的合理猜测也有其规律可循:
    ①由考点猜出答案。即根据司考的命题规律和特点,先找准考点何在,再由该考点推导出正确的答案。如2000年试卷单选第22题:
    王某回国携带应申报物品而未向海关申报,海关认定王某的行为构成走私,对其作出没收物品,并罚款1000元人民币的处罚。海关的上述处罚是否正确?
    A.是错误的,只能实施没收物品的处罚
    B.是错误的,只能实施罚款1000元的处罚
    C.是错误的,只能在没收与罚款中选择一种实施处罚
    D.是正确的,不违反一事不再罚原则
    本题前三项考查的知识点是"对走私行为的具体处罚",此属于海关法及其实施细则规定的范畴。而D项考查的是"一事不再罚原则"。根据司考大纲及其命题特点,不大可能考到类似海关法等单行法律的细则规定,也不可能考到刑法分则中某个罪名具体该判几年徒刑等如此深度。因此,可以确定本题的考点就在于一事不再罚原则,而不是考海关法细则的规定,故可放心地可以排除ABC项。缘此,我们也可举一反三,在一般情况下,凡选项中出现"具体规定"与"原则或规则"并存的,一般考原则或规则的可能性更大,可据此找出考点进而推导出正确答案。
    ②由种类猜出正确答案。即根据四个选项的类别,排除同类的选项,留取单类选项。如上题四个选就可归为二个类别,ABC项为"具体处罚",D项则为"处罚原则",本题是为单选题,只有一个正确答案,据此排除ABC三项。在单选题中相同的选项肯定不是正确答案。此技法也适用于多项选择和任意选择,至少"归类"可提供解题线索。
    ③由特别猜出答案。即某个选项具有与众不同的特点,显得特殊,可以确认他属不同种类,即猜定其为正确答案。如2002年试卷三多选第76题:
    下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的证据?
    A.当事人李某的妻子袁某向法院作出的有利于李某的证言
    B.原告陈某向法院提交的其采用偷录方式录下的用于证明刘某欠其5000元人民币的录音带,该录音带部分关键词的录音听不清楚
    C.由未成年人作出的各类证言
    D.原告提出的字迹清晰的合同文书复印件,但合同文书的原件已丢失,且被告不承认其与原告存在有该合同文书复印件所表述的法律关系
    该题考证据的效力。ABD三项都是原告"自己"的证据。而C项虽然是未成人证言,但却与原、被告无关,显得有些特别或异类。据此,我们可猜定正确答案为C。最高人民法院《审改规定》第28条规定,下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:一是未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;二是与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言;三是没有其他证据印证并有疑点的视听资料;四是无法与原件、原物核对的复印件、复制品。如此法条不熟,限据以上诀窍也可猜断正确。
    再如2002年试卷二多选第44题:派出所长陈某在追逃专项斗争中,为得到表彰,在网上通缉了七名仅违反治安处罚条例并且已受过治安处罚的人员。虽然陈某通知本派出所人员不要"抓获"这七名人员,旦仍有5名人员被外地公安机关"抓获"后关押。关于陈某行为的性贡,下列哪些说法是错误的?
    A.陈某的行为构成滥用职权罪
    B.陈某的行为构成玩忽职守罪
    C.陈某的行为构成非法拘禁罪
    D.陈某的行为不构成犯罪
    本题中AB项都要求造成严重后果作为构成要件,题中未明确后果严重否,故结果要件不能满足;认定C项非法拘禁罪也很牵强;剩下D项则与众不同,故选择不构成犯罪。
    ④由"均衡风险"原则猜定答案。考生常常会面对两个均无法肯定的答案,在实在别无它计,必须"瞎蒙"的前提下,则只能依据"均衡风险"的原理来作出抉择,千万记住:"别将鸡蛋装在一个篮子里。"如  
    2000年试卷一的两道单选题:
    14题是:某市环保局、卫生局和水利局在联合执法过程中,发现某化工厂排污口建在行洪道上,遂联合作出决定,对该厂罚款2万元责令其限期拆除。化工厂对处罚决定不服,准备起诉,以下关于涉诉的说法哪个是正确的?
    A.应以市环保局为被告,因为处罚决定涉及的是环保局的职责
    B.应以市环保局、卫生局和水利局为共同被告,因是共同行为
    C.应以市环保局为被告,以卫生局和水利局为第三人
    D.应以三机关共同的上级为被告
    19题是:根据市政府整顿农贸市场的决定,某区工商局和公安局对集贸市场进行检查。在检查过程中,因某个体户乱设摊点,给予其吊销营业执照的处罚。该个体户不服,申请复议。此案应以谁为被申请人?
    A.某区工商局
    B.某区公安局
    C.某区工商局和公安局为共同被申请人
    D.某区工商局和公安局共同的上一级机关为被申请人
    以上二题到底是公务协助还是共同行为,考生在实在判别不了的情况下,如果都猜选A,即都认为是公务协助,那么成功的概率只有1/4。如果一个选公务协助,另一个选共同行为则成功的概率就提高到了50%。
    (3)如何识别"题弯"?"命题有眼、解题有弯",出题者总要设计一些"题弯"或"陷阱"来为难考生。但不管"题弯"有多么巧妙,只要掌握了规律与方法大多也就不难识别。常见的"题弯"大致有以下几种:

    一是反问弯。如:2002年试卷二第50题:黄某意图杀死张某,当其得知张某当天晚上在单位值班室值班时,即放火致使值班室烧毁,其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度?
    A.间接故意                    B.过于自信的过失
    C.疏忽大意的过失        D.意外事件
    此题是典型的故意犯罪,一眼即可认定不是过失犯罪,也不是意外事件,就是间接故意。这样就应该排除BCD。但出题者在此设计了一个反问的题弯,要答的就是BCD,考生稍不留神就会将答案选成人类此"反问弯"在司考题中大量存在,也委实"坑了"不少考生。

    二是一字弯。就是一字之差的陷阱。出题者往往在某个知识点或某一法条的个别关键字(词)上做"手脚",以迷惑考生。这类题更俯拾皆是。如1999年卷一第33题:行政机关对于重大问题给予处罚时,在证据可能灭失的情况下,下列选项哪一个是正确的?
    A.经行政机关负责人批准,可以先行封存证据
    B.经行政机关集体讨论决定,可以先行扣押证据
    C.经行政机关负责人批准,可以先行登记保存证据
    D.经行政机关负责人批准,可以先行登记提存证据
    本题的正确答案是C.但其他三项与之只有只字之差,迷惑极强。再如:1997年试卷二第47题:有限责任公司从其性质上来说,属于哪类法人?
    A.企业法人        B.财团法人
    C.事业法人        D.营利法人
    传统民法将法人分为财团法人与社团法人。社团法人,是指以人的组合作为成立基础的法人;财团法人,则是以一定的财产作为成立基础的法人。在我国另有一种叫社会团体法人。有限责任公司是典型的社团法人,但与社会团体法人却完全不是一回事,二者容貌相似、极易混淆。所以,遇上此类题考生应格外小心,必须紧扣法理或条文的细节。

    三是成见弯。每个人都有自己现成的知识或经验,人们要靠经验来判断和抉择事物,但经验也常常把人带入误区。司考命题者正是利用人们形形色色的成见,时常暗藏机关,以试考生身手。如2000年试卷二第25题:甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系,引起游客的极大愤慨,造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应当如何认定?
    A.聚众淫乱罪        D.组织淫秽表演罪
    C.寻衅滋事罪        D.无罪
    我国刑法中没有规定"公然性交罪",根据罪行法定原则应当选无罪。然而,"说有容易说无难",人们心中早有一个根深蒂固的成见,如此伤风败俗恨不能得而诛之。命题者恰相中此,设计了一个漂亮的"成见弯",考生若绕不过这个弯,就很容易落人陷阱。这仅仅是生活习俗成见,还有旧法之成见。如:以欺诈、胁迫手段订立的合同无效。这是原三个合同法一致的老规定,但新合同法要求,必须同时具备"损害国家利益"的要件才无效,未损害国家利益的并不当然无效。命题者往往将耳熟能详的"老法"或"老理"混入题中,考生看似亲切,实际是"套"。

    四是但书弯。不少问题,法律在作出原则性规定的同时,又作出了例外规定,有的也直接表现为"但书"。2002年试卷二第10题(与2000年试卷二第31题完全相同)就是一个较为典型的例子:
    税务人员甲发现A公司欠税80万元,便私下与A公司有关人员联系,要求其汇10万元到自己存折上以了结此事。A公司将10万元汇到甲的存折上以后,甲利用职务上的便利为A公司免交80万元税款办理了手续。对甲的行为应当如何处理?
    A.认定为徇私舞弊不征、少征税款罪,从重处罚
    B.认定为受贿罪,从重处罚
    C.认定为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪竞合,从一重罪处罚
    D.认定为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪,实行数罪并罚
    在根据刑法分则规定,因受贿而犯渎职罪或挪用公款罪的,原则上实行数罪并罚。但因为受贿而犯徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪的,按刑法399条第3款规定应择一重罪处罚。即数罪并罚为原则,择重而罚为例外。类似例外规定还有很多:如在行政诉讼期间对原具体行政行为,以不停止执行为原则,以停止执行为例外;人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外等等。出题者对于法律的例外规定可以说是情有独钟,往往利用这些例外规则或规定,设计出各式各样的陷阱。所以,"例外"或"但书"即是考生复习中的重点,也是解题的诀窍之一。
    题弯,不仅出现在单选题中,其他试题之中它也时常出没。可以戴得上"题弯"这顶桂冠的也远不止以上种种,考生只要有"题弯意识",可以自己沿着找弯的思路去发现,去破解,去磨炼。对付"题弯",最好的办法就是:莫想当然,要仔细琢磨、认真分析。因为"题弯"似鸡蛋--经不起推敲。

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