2006年中级会计职称考试 《中级经济法》重点内容导读

　　第五章 企业破产法律制度

　　一、考试大纲

　　（一）掌握破产界限

　　（二）掌握债权人会议的组成与召集、职权与决议

　　（三）掌握破产宣告及法律效力、清算组与破产财产

　　（四）掌握破产债权、破产财产的处置与分配

　　（五）熟悉和解整顿的提出、和解协议及其效力

　　（六）熟悉别除权、抵销权和撤销权

　　（七）熟悉和解整顿的进行与终结、破产程序的终结

　　（八）了解破产申请的提出、破产申请的受理

　　二、本章历年考点

　　1.取回权的行使（03年单选）

　　2.破产债权的申报期限（2003年单选）

　　3.破产财产的分配顺序（2003年单选、03年简答）

　　4.破产财产的保全（2004年单选、05年多选）

　　5.清算组的成立时间（2004年单选）

　　6.债权人会议的召开条件（2004年单选、05年多选）

　　7.清算组的职责（2005年单选）

　　8.破产程序中可以上诉的情形（2005年单选）

　　9.破产债权的范围（2003年多选、05年简答）

　　10.债权人会议的职权（2004年多选）

　　11.破产财产的范围（2004年多选、03年简答）

　　12.整顿方案内容（2005年多选）

　　13.破产公告的内容（2005年多选）

　　14.和解协议的效力（03、05年判断）

　　15.撤销权的期限（05年简答）

　　三、本章重点与难点

　　一、破产界限的实质标准及其要点

　　破产界限的实质标准是不能清偿到期债务，其要点包括：

　　1．债务人明显丧失清偿能力，不能以财产、信用或者能力等任何方式清偿债务;

　　2．债务人不能清偿的是已到期、债权人提出清偿要求的、无争议或者已有确定名义（指已经生效判决、裁决确定）的债务;

　　3．债务人对债务在可预见的相当长期间内持续不能偿还;

　　4．债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。

　　二、破产案件的提出和受理

　　1．破产案件由“债务人所在地”人民法院管辖，债务人所在地是指债务人的主要办事机构所在地。

　　2．债权人、债务人提出破产申请时，应当向人民法院提交的证据材料。

　　3．对人民法院驳回破产申请的裁定，申请人有权向上一级人民法院提起上诉，上诉期限为裁定送达之日起10日。

　　4．债权申报期限

　　债权人应当在收到通知后的1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权。

　　三、破产开始的法律效力（重点）

　　1．人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序，包括已经审结但尚未执行，虽已开始执行但尚未执行完毕的，都必须中止。由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，统一依破产程序公平受偿。

　　2．以破产企业为债务人的、尚未审结且无连带责任人的经济纠纷案件，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。

　　3．以破产企业为债务人的、尚未审结且有连带责任人的经济纠纷案件，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，依破产程序公平受偿。待破产程序终结后，原案件恢复审理，债权人再追究连带责任人的民事责任。

　　四、债权人会议

　　1．债权人会议的性质

　　（1）债权人会议不是执行机关，其决议由清算组执行。

　　（2）债权人会议不是民事权利主体，不能以其名义进行民事活动。

　　2．不同债权人的表决权（重点）

　　（1）有财产担保的债权人放弃优先受偿权的有表决权;未放弃优先受偿权的，无表决权;

　　（2）无财产担保的债权人有表决权;

　　（3）兼有有财产担保和无财产担保双重身份的债权人，其表决权仅限于无财产担保的部分;

　　（4）有财产担保的债权人在担保物价款不足以清偿其担保债权时，就未受到清偿的债权部分在债权人会议上享有表决权;

　　（5）债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后，可以作为债权人，享有表决权。

　　3．债权人会议的会议制度

　　（1）债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中“指定”。

　　（2）第一次债权人会议应当在债权申报期限届满15日内，由人民法院召集和主持。

　　（3）人民法院、债权人会议主席、清算组或者占无财产担保债权总额1/4以上的债权人，可以提议召开债权人会议，由会议主席主持。

　　4．债权人会议的职权

　　（1）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额;

　　（2）决定是否通过和解协议草案;

　　（3）讨论通过破产财产的处理和分配方案;

　　（4）审阅清算组的清算报告、审计和评估报告;

　　（5）监督和解与整顿程序依法进行。

　　5．债权人会议的决议通过方式（重点）

　　（1）债权人会议的一般决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上;

　　（2）通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的2/3以上。

　　6．债权人会议的决议对全体债权人均有法律约束力;但是，有财产担保的债权人享有的优先受偿权，不受债权人会议的决议约束。

　　五、和解和整顿制度

　　1．和解整顿的提出

　　企业由债权人申请破产 ，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不得超过2年。

　　2．和解协议的生效

　　债权人会议表决通过和解协议时，应报人民法院审查认可并公告。和解协议自“公告”之日起生效。

　　3．和解协议的法律效力

　　（1）和解协议成立前的债权人只能按照和解协议的规定接受清偿，不得要求或接受和解协议外的单独利益，无权提起民事执行程序;但和解协议成立后的债权人不受协议约束，可要求单独受偿并提起民事执行程序。

　　〔解释〕和解协议成立前产生的有财产担保的债权人享有的优先受偿权，不受和解协议的约束，和解协议成立后的债权人无论是否有财产担保均不受和解协议的约束，因此，和解协议仅对和解协议成立前产生的无财产担保的债权人具有法律约束力。

　　（2）债务人应当也只能按照和解协议清偿债务，不得给个别债权人以特殊利益，但公平给全体债权人以清偿上的利益者除外。

　　（3）和解协议对债务人的保证人或者连带债务人无效，即债权人在协议中对债务人所作的债务减免或者延期偿还让步，效力不及于其保证人和连带债务人，他们仍应按原债务约定承担保证责任或者连带责任。

　　（4）和解协议无强制执行效力，如债务人不履行协议，债权人不能请求人民法院强制执行，只能请求人民法院终结整顿，宣告其破产。

　　六、破产宣告

　　1．人民法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力。

　　2．人民法院应当自宣告债务人企业破产之日起15日内成立清算组。

　　七、对尚未履行的合同的处理

　　1．对破产企业尚未履行的合同，清算组有权决定“解除或者继续履行”。

　　2．清算组决定解除合同时，对方当事人因合同解除受到经济损失的，以“实际损失”申报破产债权。

　　3．合同约定的违约金不属于破产债权，定金不再适用定金罚则。

　　八、破产财产的分配顺序

　　（一）破产财产的界定

　　1．破产财产的构成

　　（1）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;

　　（2）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;

　　（3）应当由破产企业行使的其他财产权利。

　　2．破产财产范围的确定

　　（1）债务人与他人共有的物、债权、知识产权等财产或者财产权，应当在破产清算中予以分割，债务人分割所得属于破产财产;不能分割的，应当就其应得部分转让，转让所得属于破产财产。

　　（2）破产企业的开办人注册资本投入不足的，应当由开办人予以补足，补足部分计入破产财产。

　　（3）企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即使未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。

　　（4）破产企业的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后，尚未执行或者尚未执行完毕的，在该企业被宣告破产后列入破产财产。

　　（5）破产企业根据法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权计入破产财产。

　　（6）破产企业在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，计入破产财产，但应当减去未到期的利息。

　　（7）破产企业设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。

　　（8）债务人在其开办的全资企业中的投资权益应当予以追收。全资企业资不抵债的，清算组停止追收。债务人开办的全资企业以及由其参股、控股的企业不能清偿的到期债务，需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请。

　　（9）破产企业对外投资形成的股权及其收益应当予以追收，出售、转让股权所得收入计入破产财产，股权价值为负值的，清算组停止追收。

　　（10）根据最高人民法院的《破产规定》，破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款、进行房改，卖给职工个人的，不属于破产财产。未进行房改的职工住房，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售，所得款项属于破产财产。

　　3．不计入破产财产的

　　（1）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;

　　（2）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外;

　　（3）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物;

　　（4）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或优先偿付特定债权剩余的部分除外;

　　（5）特定物买卖中尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;

　　（6）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;

　　（7）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;

　　（8）所有权专属于国家且不得转让的财产;

　　（9）破产企业工会所有的财产。

　　（二）破产债权的界定

　　1．应计入破产债权的

　　（1）破产宣告前发生的无财产担保的债权;

　　（2）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿权的债权;

　　（3）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权;

　　（4）票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权;

　　（5）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则;

　　（6）债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权;

　　（7）债务人发行债券形成的债权;

　　（8）债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权;

　　（9）债务人的保证人按照《担保法》的规定预先行使追偿权而申报的债权;

　　（10）债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任;

　　（11）破产企业因侵权、违约给他人造成损失而产生的赔偿责任;

　　（12）债务人退出联营应当对该联营企业的债务承担责任的，联营企业的债权人对该债务人享有的债权。

　　2．不计入破产债权的

　　（1）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用;

　　（2）人民法院受理破产案件后债务人未交付应付款项的滞纳金;

　　（3）破产宣告后的债务利息;

　　（4）债权人参加破产程序所支出的费用（债权人申报债权的费用、债权人参加债权人会议的差旅费用）;

　　（5）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利;

　　（6）破产财产分配开始后向清算组申报的债权;

　　（7）超过诉讼时效的债权;

　　（8）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费;

　　（9）政府无偿拨付给破产企业的资金。

　　（三）破产财产的分配顺序

　　1．破产费用的界定

　　2．破产财产的分配顺序：

　　（1）支付破产费用;

　　（2）支付破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;

　　（3）破产企业所欠税款;

　　（4）破产债权（银行贷款没有优先权）。

　　九、取回权、抵销权、撤销权（重点）

　　1、取回权

　　破产企业内属于他人的财产（如由破产企业保管、租用的财产），由该财产的权利人通过“清算组”行使取回权取回。

　　2、抵销权

　　（1）在破产宣告前、债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。

　　（2）在破产宣告后，债权人对破产企业发生的债务，禁止抵销。

　　【解释】只要债权人对破产企业的债务发生在破产宣告前，则无论是否到期，也无论债务标的、给付种类是否相同，均可以在破产清算前相互抵销。

　　（3）破产企业的债务人在破产宣告后取得的他人破产债权，禁止抵销。

　　3、撤销权

　　在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效，清算组有权向人民法院申请予以撤销，追回财产；

　　（1）隐匿、私分或者无偿转移财产，包括企业上级主管部门无偿划拨财产；

　　（2）非正常压价出售财产；

　　（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；

　　（4）对未到期的债务提前清偿；

　　（5）放弃自己的债权

　　如以上行为于破产程序终结之日起1年内被查出，则由人民法院追回财产，依法向债权人清偿。

　　十、别除权（有财产担保的债权）

　　1、破产企业以自己的机器设备为自己的债务提供抵押担保

　　（1）如果债权人不放弃优先受偿权：机器设备不属于破产财产，其债权不属于破产债权。

　　（2）如果债权人放弃优先受偿权：机器设备属于破产财产，其债权属于破产债权。

　　2、破产企业以自己的机器设备为他人的债务提供担保

　　（1）如果债权人不放弃优先受偿权：机器设备不属于破产财产，债权人的债权不属于破产债权。

　　（2）如果债权人放弃优先受偿权：机器设备属于破产财产，破产企业的担保责任解除、由债权人向主债务人追究民事责任，其债权与破产企业无关，当然不属于破产债权。

　　3、第三人为破产企业的债务提供抵押担保

　　十一、保证

　　1、破产企业为保证人（甲公司向银行贷款100万元、乙公司作为保证人，乙公司被宣告破产）

　　（1）被申请破产的企业为他人担任保证人的，保证责任不因其被宣告破产而免除。

　　（2）如果债权人未申报债权参加破产程序，保证人（破产企业乙公司）的担保义务即从债权申报期限届满之日起终止，债权人应向主债务人（甲公司）追究民事责任。

　　（3）如果债务人（银行）申报债权、参加破产程序，即以其在破产宣告时所享有的、保证人承担的担保债权数额（100万元）作为破产债权。债权人在参加破产分配后（如分回20万元），仍可就未受清偿的部分（80万元）向主债务人（甲公司）要求清偿。破产企业在承担20万元的保证责任后，可以向主债务人（甲公司）进行追偿，追回的财产计入其破产财产。

　　2、破产企业为被保证人（甲公司向银行贷款100万元，乙公司作为保证人，被保证人甲公司作为主债务人被宣告破产）

　　（1）人民法院受理被保证人（甲公司）的破产案件后，债权人（银行）可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权参加破产分配（如分回20万元）后，仍可就未受清偿的部分（80万元）向保证人（乙公司）要求清偿。但债权人应当在破产程序结束后的“6个月内”向保证人提出，否则保证人的保证责任解除。

　　（2）人民法院受理被保证人（甲公司）的破产案件后，如果债权人未申报债权的，应当通知保证人（乙公司），保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

　　（3）被保证人（甲公司）被宣告破产前，保证人（乙公司）代替破产企业清偿债务的（100万元），保证人仍有权以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报并且参加破产分配。